Premessa
Il 6 maggio 2014, all’esito di un procedimento di consultazione pubblica, la Banca d’Italia ha adottato un provvedimento contenente le nuove disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche (di seguito il “Documento”) che recepisce le novità introdotte dalla Direttiva 2013/36/UE (c.d. CRD IV) e dalle Linee Guida emanate dall’EBA nel 2011 in tema di corporate e governance di banche.
Le medesime sono state recepite nella Circolare della Banca d’Italia n. 285/2013 recante “Disposizioni di Vigilanza per le Banche” (primo aggiornamento, nuovo Titolo IV, “Governo societario, controlli interni, gestioni dei rischi”).
La Banca d’Italia, con l’adozione della nuova disciplina, non si è limitata ad aggiornare le disposizioni sul governo societario, risalenti al marzo del 2008 e confluite nella Circolare n. 263/2006, ma ha proceduto ad una riorganizzazione delle previsioni in materia societaria incorporando nel nuovo Documento disposizioni, chiarimenti e indirizzi applicativi forniti al sistema bancario nel lasso di tempo compreso tra il 2008 e il 2014. In ogni caso la nuova disciplina, come specificato dal Documento, non esaurisce il quadro normativo in materia di governo societario di cui fanno parte altre tematiche tra cui: i controlli sugli assetti proprietari e sulle modificazioni statutarie, il sistema dei controlli interni, la gestione dei rischi, i requisiti degli esponenti aziendali, le operazioni con parti correlate e i conflitti di interesse, il contrasto al riciclaggio e, infine, gli obblighi di disclosure verso gli investitori e il mercato.
L’obiettivo di questo scritto è quello di evidenziare le novità introdotte dalla nuova normativa con un focus sulle disposizioni che riguardano la disciplina dei flussi informativi.
1. Le novità introdotte dalle nuove istruzioni in tema di governance
Le norme contenute nelle nuove istruzioni in tema di organizzazione e governo societario delle banche sono, per la maggior parte, speculari a quelle contenute nella disciplina previgente; tuttavia, nonostante la continuità con le disposizioni del 2008, possono essere rintracciati nel nuovo Documento molteplici profili di novità.
1.1.Il principio di proporzionalità
Innanzitutto bisogna rilevare l’intervenuta rimodulazione del principio di proporzionalità ascrivibile, per lo più, al Regolamento (UE) 1024/2013 (Regolamento sul Meccanismo di Vigilanza Unico) il quale ha operato una distinzione tra banche “of significant relevance” e banche “less relevant”. Le nuove disposizioni, infatti, nello specificare che l’applicazione del principio di proporzionalità deve avvenire secondo criteri che tengano conto “della dimensione e della complessità della banca”, fa riferimento, per enucleare tali criteri, a parametri che consentono di suddividere le banche in tre categorie: banche di maggiori dimensioni o complessità operativa, banche intermedie e banche di minori dimensioni o complessità operativa. Lo stesso Documento, infine, specifica che con la locuzione “banche di maggiori dimensioni o complessità operativa” debbono intendersi proprio quelle considerate “of significant relevance” dall’art. 6 del Regolamento succitato.
1.2.Autovalutazione
Ulteriore elemento di novità è rappresentato dalla disciplina dell’autovalutazione degli organi aziendali la quale è stata incisivamente modificata. In particolare, in passato il contenuto dell’attività di autovalutazione era piuttosto generico, data la mancanza di indicazioni esaustive in merito al contenuto e alle procedure da adottare, con la conseguenza che le modalità di adempimento di tale obbligo erano sostanzialmente discrezionali. La nuova disciplina, invece, non solo ha previsto dettagliatamente le finalità e le modalità di esecuzione di tale procedura ma ha previsto, altresì, che tale analisi venga effettuata almeno con cadenza annuale e che il suo risultato sia formalizzato in un apposito documento soggetto all’approvazione del consiglio (di amministrazione, di sorveglianza o di gestione) e, ove richiesto, sottoposto alla Banca d’Italia.
Infine le nuove disposizioni prevedono che le banche di maggiori dimensioni o complessità operativa, almeno una volta ogni tre anni, demandino lo svolgimento dell’autovalutazione ad un professionista esterno scelto tra coloro che non siano direttamente o indirettamente legati alla banca da altro rapporto professionale, economico o di altra natura che possa comprometterne l’indipendenza.
1.3.Composizione degli organi societari
Le novità più rilevanti introdotte dalla nuova disciplina si riferiscono agli organi societari. Il Documento, infatti, pur confermando la tripartizione di funzioni societarie – supervisione strategica, gestione e controllo- già adottata nel 2008, ha introdotto nuove regole riguardanti la composizione degli organi societari.
I principi ispiratori della nuova disciplina sono essenzialmente tre:
- il c.d. “principio di non pletoricità”;
- la diversificazione per professionalità e genere;
- la valorizzazione degli amministratori indipendenti.
Per quanto riguarda il primo principio bisogna rilevare come anche le precedenti disposizioni prevedessero obblighi di non pletoricità che, tuttavia, non si sono mostrati capaci di scoraggiare efficacemente la tendenza delle banche italiane di dotarsi di organi sovrabbondanti soprattutto se confrontati con quelli di banche comunitarie. Per questo, il legislatore è intervenuto fissando, ma solo per le banche di maggiori dimensioni o complessità operativa, stringenti limiti al numero dei componenti. In particolare per le banche che adottano il sistema tradizionale è stato previsto un numero massimo di 15 componenti, per le banche che adottano il sistema dualistico un numero di 22 (componenti totali tra consiglio di gestione e di sorveglianza) ed infine di 19 per le banche che adottano il modello monistico. Per quanto riguarda le banche intermedie e di minori dimensioni, è prescritto l’obbligo generico di dotarsi di organi societari meno numerosi.
Il legislatore ha, tra l’altro, previsto che in casi eccezionali, analiticamente valutati e motivati, sia possibile dotarsi di un numero di componenti maggiore rispetto a quello prescritto.
Il secondo principio su cui fa leva la nuova disciplina è quello della diversificazione per professionalità e genere. Il concetto di “diversificazione” è piuttosto articolato ed ampio e richiede: (i) che gli organi aziendali assicurino un’adeguata rappresentanza delle diverse componenti della base sociale (investitori istituzionali, minoranze qualificate); (ii) che siano presenti componenti di età, genere e provenienza geografica diverse; (iii) che i componenti siano dotati di professionalità adeguate al ruolo da ricoprire e calibrate in relazione alle caratteristiche operative e dimensionali della banca.
Il fatto che i componenti degli organi sociali siano rappresentanza di compagini variegate elimina il rischio di appiattimento su opinioni maggioritarie e consente di assumere decisioni che risultano adeguatamente ponderate e che danno luogo ad una sintesi dialettica frutto dell’apporto di esperienze e visioni differenti.
Il terzo principio consiste nella valorizzazione degli amministratori indipendenti. L’elemento di maggiore novità consiste nell’aver introdotto la regola per cui almeno un quarto dei componenti dell’organo di supervisione strategica deve possedere requisiti di indipendenza; la portata dirompente nella nuova normativa consiste nell’aver individuato una proporzione minima tra amministratori indipendenti e amministratori non indipendenti dato che la disciplina previgente imponeva alle banche solo l’obbligo di dotarsi di un numero adeguato di amministratori indipendenti senza specificarne il numero. L’unico elemento problematico, stante la perdurante inattuazione della normativa di cui all’art. 26 del TUB, afferisce alla nozione di “amministratore indipendente” la quale dovrebbe pertanto essere mutuata dal codice di autodisciplina o dall’art. 148 del D.lgs. n. 58/1998 (TUF). Le nuove disposizioni, tuttavia, non richiamano nessuno dei riferimenti normativi citati e demanda alle banche il compito di definire nei propri statuti una definizione di “amministratore indipendente” che sia coerente con il ruolo ad essi assegnato.
Strettamente correlato al tema degli amministratori indipendenti è l’obbligo, per le sole banche di maggiori dimensioni o complessità operativa, di costituire comitato endo-consiliari all’interno dell’organo con funzione di supervisione strategica. Ci si riferisce ai tre comitati “nomine”, “rischi” e “remunerazioni” i quali devono essere composti da tre/cinque amministratori tutti non esecutivi e in maggioranza indipendenti.
Infine sono previsti dalla nuova disciplina obblighi riguardanti tutti i componenti degli organi sociali; ci si riferisce, in particolare, all’obbligo di perseguire l’interesse complessivo della banca e quindi di operare con autonomia di giudizio e all’obbligo di dedicare tempo e risorse adeguate all’incarico svolto, a tal fine sono previste nella CRD IV limiti al cumulo di incarichi.
Infine, allo scopo di garantire il continuo aggiornamento dei componenti dei vari organi è previsto l’obbligo per le banche di adottare piani di formazione idonei ad aggiornare ed approfondire le conoscenze e le competenze di quest’ultimi; i medesimi piani devono essere utilizzati anche al fine di agevolare l’inserimento di nuove figure nella compagine sociale.
2. Flussi informativi interni
Le nuove disposizioni in materia di organizzazione e governo societario rivedono la disciplina in tema di flussi informativi interni alla banca. L’efficacia ed efficienza di questi ultimi rappresentano condizioni imprescindibili per assicurare una buona governance.
Le nuove disposizioni prevedono l’obbligo per le banche di dotarsi di appositi regolamenti interni con i quali disciplinare: (i) tempistica, forme e contenuti della documentazione da trasmettere ai singoli componenti degli organi per l’adozione consapevole delle delibere sulle materie all’ordine del giorno; (ii) individuazione dei soggetti tenuti ad inviare flussi informativi agli organi aziendali; (iii) determinazione del contenuto minimo dei flussi informativi che devono senz’altro includere le indicazioni concernenti l’esposizione della banca a tutte le tipologie di rischio rilevanti (creditizi, di mercato, operativi etc.), gli eventuali scostamenti rispetto alle politiche approvate dall’organo con funzione di supervisione strategica e le tipologie di operazioni innovative con indicazione dei rispettivi rischi ed infine (iv) gli obblighi di riservatezza cui sono tenuti i componenti e i meccanismi previsti per assicurarne il rispetto.
Appare evidente come le nuove regole non introducano rilevanti novità in tema di flussi informativi la cui concreta disciplina viene, di fatto, rimessa alla discrezionalità dei singoli istituti. Esse quindi non entrano nel merito dell’annoso problema rappresentato dalle difficoltà degli amministratori indipendenti, e più in generale degli amministratori non esecutivi, di acquisire informazioni dirette e “rilevanti” sulla gestione e sull’organizzazione aziendale.
L’art. 2381 c.c. prescrive l’obbligo agli organi delegati di riferire periodicamente (almeno ogni sei mesi) al consiglio sul generale andamento della gestione. Secondo il medesimo articolo, il consiglio “valuta” l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile “sulla base delle informazioni ricevute” e l’andamento generale della gestione “sulla base della relazione degli organi delegati”. In quest’impianto non è previsto un rapporto diretto fra il singolo consigliere di amministrazione e la struttura operativa e dirigenziale della società. In buona sostanza, gli amministratori non esecutivi accedono solo a informazioni di “seconda mano” perché filtrate dagli organi delegati. Questo sistema vanifica l’utilità del flusso informativo ridotto a mero strumento formale di coinvolgimento degli amministratori non delegati nella gestione dell’ente bancario.
Le nuove regole in materia di governance bancaria, tuttavia, introducono alcune disposizioni che permettono di aprire una breccia nel meccanismo appena descritto. Come anticipato, infatti, le nuove norme impongono alle banche l’obbligo di dotarsi di comitati endo-societari costituiti interamente da amministratori non esecutivi i quali, attraverso tali comitati, hanno la possibilità di essere realmente coinvolti nelle funzioni di controllo. L’assunto è, del resto, confermato anche dalle disposizioni di vigilanza che prescrivono l’obbligo per i componenti non esecutivi di “acquisire, avvalendosi dei comitati interni, informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, dal management, dalla revisione interna e dalle altre funzioni aziendali di controllo”.
L’esigenza di garantire flussi informativi tempestivi, completi e diretti agli amministratori non esecutivi, si spiega con l’esigenza di monitorare il fattore “rischio”, per natura, insito nell’attività bancaria. In questo contesto, il coinvolgimento degli amministratori senza deleghe agevola l’assunzione di decisioni oculate soprattutto in settori di attività complessi o in cui elevata è la possibilità che si verifichino situazioni di conflitto di interessi.
Non è un caso che uno dei comitati di obbligatoria costituzione sia proprio quello denominato “comitato rischi” in cui sono previsti penetranti obblighi informativi in capo all’organo con funzione di supervisione strategica e all’organo di controllo, nonché la possibilità per lo stesso comitato di poter accedere direttamente alle informazioni aziendali rilevanti.
In definitiva, i comitati sono per gli amministratori senza deleghe lo strumento per conoscere informazioni che non siano veicolate dagli organi delegati e, di conseguenza, rappresentano la vera occasione per poter svolgere quei compiti di “valutazione” sulle scelte compiute dagli esponenti esecutivi che l’art. 2381 c.c. attribuisce proprio agli amministratori non esecutivi.
