Le autorità europee hanno proposto di recente la creazione di un sistema accentrato per la gestione delle crisi bancarie nei paesi aderenti all’area euro: il Single Resolution Mechanism (SRM).

L’obiettivo del SRM è triplice:

• ridurre il “costo sociale” delle crisi bancarie,
• porre un freno al moral hazard delle banche che è stato alimentato anche dai salvataggi pubblici,
• rompere il circolo vizioso tra crisi del debito sovrano e crisi degli intermediari.

Questi obiettivi sono perseguiti cercando di creare un terreno comune tra i diversi paesi dell’area euro e/o dell’unione.

Il SRM rappresenta il secondo pilastro del progetto di Unione Bancaria. Un progetto che si compone di altri due pilastri: il Single Supervisory Mechanism (SSM), il sistema unico di assicurazione dei depositi. L’implementazione dei tre pilastri procede a velocità diverse. Il primo è in fase di costruzione avanzata dal momento che in ottobre è stato approvato il Regolamento n.1024/2013 che attribuisce alla Banca Centrale Europea (BCE) compiti di vigilanza prudenziale sulle banche “di rilevanza significativa” degli Stati dell’euro-zona o di quelle che, pur non facendone parte, decidano di aderirvi. Sul secondo pilastro, esistono sia una proposta di regolamento [1] – applicabile agli stati dell’euro-zona e a quelli che decidano di aderirvi – sia una proposta di direttiva [2], applicabile a tutti gli Stati membri. Il terzo pilastro, quello dei sistemi di garanzia dei depositi, è stato al momento accantonato.

Le novità principali della proposta sono:

• un sistema di “mutualizzazione delle perdite” fra gli intermediari bancari europei.
• il costo del salvataggio delle banche in difficoltà sarà a carico degli azionisti, ma anche dei creditori, compresi i depositanti
• grazie al meccanismo di bail in e il sistema di mutualizzazione delle perdite, l’onere a carico dei contribuenti dovrebbe essere residuale.

1.       Il funzionamento

Il meccanismo di risoluzione ha l’obiettivo di traghettare le banche fuori dalla crisi salvaguardando la stabilità del sistema finanziario e riducendo al minimo l’impatto negativo sui depositanti e sui contribuenti. A tutela dei creditori è previsto che nessun creditore riceva, da questa procedura, meno di quello che avrebbe ricevuto applicando le tradizionali procedure di insolvenza nazionali (no creditor worse off, NCWO) e che tutte le decisioni assunte nell’ambito della procedura, saranno ricorribili davanti alla Corte di giustizia. La base giuridica per la proposta è l’art. 114 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) che consente l’adozione di misure di ravvicinamento delle disposizioni nazionali che hanno per oggetto l’instaurazione e il funzionamento del mercato interno.

La proposta di regolamento istituisce un’autorità per la risoluzione delle crisi, il Single Resolution Board, composto da un direttore esecutivo, da un componente nominato dalla Commissione e da uno nominato dalla BCE e infine da un membro nominato da ciascuno stato partecipante al meccanismo. Il Board si riunisce in due formazioni: sessione esecutiva e sessione plenaria. In sessione plenaria il Board adotta decisioni di carattere generale, in sessione esecutiva vengono assunte tutte le decisioni relative alla gestione della risoluzione; in alcuni casi, tuttavia, tale potere viene attribuito alla sessione plenaria la quale, ad esempio, deve autorizzare le decisioni che comportano un sostegno di liquidità superiore al 20% del capitale del fondo unico di risoluzione. Il Board in sessione esecutiva è composto dal direttore esecutivo, dal vicedirettore esecutivo e da quattro rappresentati nominati dal Consiglio su proposta della Commissione. Il numero ridotto di membri presenti nella fase decisionale dovrebbe accelerare il procedimento rendendolo più efficace. La costituzione di questo nuovo organo mira accentrare in un unico soggetto il potere decisionale durante la fase di risoluzione. Obiettivo questo che, invece, non potrà essere centrato per gli stati non facenti parte dell’euro per i quali la proposta di direttiva rimanda alle decisioni delle autorità nazionali.

La coesistenza di fonti normative diverse, la direttiva e il regolamento sulla “risoluzione delle crisi bancarie”, potrà creare problemi applicativi. Il rischio è parzialmente risolto dal fatto che i meccanismi di risoluzione proposti hanno caratteristiche pressoché coincidenti. A garantire una certa omogeneità nell’applicazione del meccanismo unico di risoluzione contribuisce anche l’art. 5 della proposta di regolamento che stabilisce che i poteri che la proposta di direttiva attribuisce alle autorità nazionali spettano al Board per i paesi che aderiscono al SRM.

2.      Le tre fasi

Il SRM dota le autorità competenti (a seconda dei casi la Commissione/Consiglio/Board o le autorità nazionali) di strumenti idonei a prevenire le crisi bancarie, intervenendo quando le condizioni della banca si siano “deteriorate” e quando la crisi sia ormai manifesta. Le fasi sono così suddivise:

• Pianificazione del risanamento (preparation and prevention);
• Intervento precoce (early intervention);
• Risoluzione delle crisi.

La fase della pianificazione del risanamento è quella in cui sono adottate misure preparatorie e piani volti a prevenire e a risolvere tempestivamente le crisi bancarie. In particolare ci si riferisce ai piani di risoluzione (resolution plans) e ai piani di risanamento (recovery plans). Tanto la proposta di direttiva che quella di regolamento attribuiscono la redazione dei primi all’autorità preposta alla gestione della crisi, mentre i secondi verranno predisposti dalle banche.

La fase dell’intervento precoce riguarda un momento in cui la situazione di una banca comincia a deteriorarsi, ovvero quando questa non è ancora insolvente ma versa in una situazione economica di difficoltà che potrebbe condurre allo stato di insolvenza. Sia la proposta di direttiva che quella di regolamento individuano analiticamente le modalità di intervento che possono arrivare alla sostituzione del C.d.A. con un amministratore straordinario. Le autorità coinvolte in questa fase sono quelle nazionali, per quanto riguarda i Paesi che non adottano la moneta unica, e il Board e la BCE per gli stati dell’euro-zona. Poteri di early intervention, infatti, sono attribuiti sia al Board dalla proposta di regolamento sia alla BCE dal regolamento che ha istituito il SSM.

La terza ed ultima fase è quella della risoluzione in senso stretto. La scelta del legislatore europeo di utilizzare il termine “resolution” non è di semplice interpretazione. Resolution  non è un termine con un significato preciso nelle legislazioni dei principali paesi europei in materia di gestione delle crisi. La vaghezza del termine ha contribuito a identificare la “risoluzione” con il “fallimento”. Ma si tratta di una conclusione errata dato che la “resolution” si riferisce a una fase in cui la banca versa in uno stato di crisi che è sì endemico ma che non coincide con lo stato di insolvenza. Gli strumenti di “resolution”  anzi servono proprio per il superamento dello stato di crisi.

La disciplina e gli strumenti della “resolution” risultano particolarmente invasivi soprattutto per gli interessi degli azionisti e per questo possono trovare applicazione solo se il dissesto è così grave da escludere l’esistenza di soluzioni alternative capaci di risanare le finanze della banca entro limiti di tempo accettabili. Due sono le condizioni per la sua applicabilità: la banca deve essere “failing or likely to fail”, deve sussistere un interesse pubblico da salvaguardare. La valutazione circa l’esistenza di entrambi i requisiti è rimessa alla BCE la quale deve attenersi a parametri individuati dall’art.16. 3 del regolamento.

Le autorità coinvolte in questa fase sono le autorità nazionali per gli stati che non aderiscono alla moneta unica, per quanto riguarda i Paesi dell’euro-zona il regolamento individua ben quattro autorità competenti: la Commissione, il Consiglio, il Board e la BCE. Il meccanismo di risoluzione è assai complesso con una non chiara demarcazione tra i poteri delle diverse autorità. Il processo decisionale che caratterizza il procedimento è il seguente:

• la BCE comunica la situazione di dissesto alla Commissione e al Board;
• il Board in sessione esecutiva valuta se si ponga una minaccia sistemica e se non esistano soluzioni basate sul settore privato;
• se tale è la situazione il Board in sessione esecutiva redige un piano di risoluzione del quale vengono indicati gli strumenti di risoluzione adottabili (quelli contemplati all’art.19 del regolamento) e le modalità di utilizzo del Fondo unico di risoluzione;
• una volta elaborato il piano il Consiglio, su proposta della Commissione, può chiedere al Board, entro 36 ore, di modificare il piano di risoluzione; trascorso questo lasso di tempo il piano di risoluzione verrà attuato dalle autorità nazionali competenti.

La criticità della procedura riguarda la possibilità che il Consiglio decida di chiedere una modifica del piano di risoluzione; in questo caso, infatti, si innesca un meccanismo caratterizzato da un numero rilevante di passaggi tra il Consiglio, la Commissione e il Board che procrastinano l’adozione del piano per un periodo ben superiore alle 36 ore inizialmente previste. Si tratta di un’eventualità forse recondita, ma non da escludere, che porterebbe ad una dispersione di tempo assolutamente incompatibile con le esigenze di rapidità e di risolutezza che deve caratterizzare la gestione di una crisi bancaria. Nell’eventualità di contrasto tra le autorità competenti, è difficile che una crisi venga risolta nel tempo di un weekend e nel più assoluto riserbo come avviene oggi da parte dalle autorità nazionali.

3.         Gli strumenti

Per quanto riguarda la tipologia di strumenti utilizzabili per il superamento della crisi, tanto la proposta di direttiva quanto quella di regolamento prevedono quattro possibilità:

a)                  vendita dell’attività d’impresa;

b)                  bridge institution (ente ponte);

c)                  separazione delle attività;

d)                  bail in.

Si tratta di strumenti che potranno essere utilizzati singolarmente o combinati da parte delle autorità preposte. Quanto alle perdite degli azionisti e dei creditori della banca, tanto la proposta di direttiva che quella di regolamento stabiliscono alcuni principi che dovranno essere rispettati indipendentemente da quanto stabilito  dai singoli regimi di insolvenza nazionali e dagli strumenti utilizzati. Tali principi sono i seguenti: a) le perdite devono essere prima assegnate in toto agli azionisti e poi ai creditori e b) i creditori della stessa categoria possono essere trattati in maniera diversa solo se ciò sia giustificabile da ragioni di interesse generale, ad esempio la stabilità finanziaria. Per quanto riguarda lo strumento del bail in, il quadro stabilisce una gerarchia dei crediti più dettagliata.

Lo strumento della vendita dell’attività d’impresa consente di procedere alla vendita dell’ente nella sua totalità, o di una parte della sua attività, a condizioni di mercato, senza dover richiedere il consenso degli azionisti o soddisfare requisiti procedurali altrimenti applicabili.

La bridge institution permette di trasferire la totalità o parte dell’attività di un ente a un’entità controllata da poteri pubblici. La bridge institution deve rispettare la direttiva sui requisiti patrimoniali e sarà gestita come un’impresa commerciale, entro i limiti fissati dal quadro degli aiuti di Stato. L’operatività di un ente-ponte è temporanea: il suo scopo è di vendere l’attività al settore privato quando le condizioni di mercato siano adeguate.

Lo strumento della separazione delle attività ha come fine quello di trasferire attività compromesse o problematiche a un veicolo di gestione dove tali attività verranno gestite e le loro problematicità risolte nel tempo. Le attività dovrebbero essere trasferite al valore di mercato o al valore economico a lungo termine. Al fine di ridurre al minimo le distorsioni della concorrenza e il rischio di azzardo morale, questo strumento dovrebbe essere utilizzato solo congiuntamente a un altro strumento di risoluzione.

Lo strumento del bail in, infine, consentirà alle autorità di risoluzione di ridurre i diritti dei creditori, secondo un preciso ordine di priorità, prima della dichiarazione di fallimento. I creditori potrebbero veder ridotte o cancellate le cedole, ridotto il valore nominale del credito, oppure potrebbero subire la conversione forzata dei loro titoli in azioni. Tra l’altro è previsto, tanto nella proposta di direttiva che in quella di regolamento, che non tutti i crediti della banca siano soggetti al bail in; fra le esenzioni principali vi sono i “depositi garantiti” (ovvero quelli di importo inferiore ai 100.000 euro coperti dal sistema di assicurazione dei depositi già vigente in tutti i paesi europei), ma anche altre passività garantite, ivi compresi i covered bonds. Inoltre all’art. 42 delle linee guida è prevista una escape clause che sancisce la non applicabilità del bail in nell’ipotesi in cui il suo utilizzo possa compromettere la stabilità finanziaria del sistema.

Il principio del bail in si fonda sull’idea che il costo della crisi di una banca debba ricadere in primo luogo su azionisti e creditori della stessa, prima di pesare sulle finanze pubbliche. Lo strumento è immaginato in funzione di un’equa ripartizione dei costi del dissesto e per prevenire il fallimento. Il mancato pagamento delle cedole o il mancato rimborso dei creditori potrebbe attenuare le esigenze di liquidità di una banca in difficoltà, facendo guadagnare tempo per cercare soluzioni che ne evitino l’insolvenza. Il disegno legislativo prevede che, se il bail in è ben disegnato, i creditori non debbano sopportare perdite più elevate di quelle in cui sarebbero incorsi nel caso in cui la banca fallisca e si apra una formale procedura di insolvenza. Vale la pena di osservare che il giudizio ex ante, ossia prima che sia dichiarata l’insolvenza, peraltro è molto difficile ed ex post (ossia in caso di insuccesso delle misure di risoluzione e apertura di una procedura di insolvenza) potrebbe dar luogo a lunghi contenziosi giudiziari.

4.          Il Fondo unico di risoluzione delle crisi bancarie

La proposta di regolamento prevede, anche, l’istituzione di un Fondo unico di risoluzione delle crisi bancarie. L’obiettivo primo del fondo è quello di assicurare la stabilità finanziaria dell’ente dopo la sua ristrutturazione. Il fondo, infatti, è stato pensato come uno strumento di intervento finalizzato a facilitare la risoluzione e non a coprire le perdite le quali dovranno essere finanziato prevalentemente dai claim holders delle banche. Questo non esclude che in casi eccezionali, ovvero quando le risorse interne siano insufficienti a risanare l’ente (purché siano state impiegate almeno l’8% delle passività totali, fondi propri compresi, dell’ente soggetto a risoluzione), il fondo possa essere impiegato per assorbire le perdite o fornire capitali. Il fondo, in ogni caso, potrà coprire solo fino al 5% delle passività della banca.

Perché siano assicurati finanziamenti sufficienti a garantire il buon funzionamento del fondo, il regolamento stabilisce che dovrà essere costituito da contributi obbligatori, versati ex ante, dalle banche europee e in dieci anni dovrà arrivare a coprire lo 0,8% dei depositi di tutte le banche degli stati membri. Tale livello viene considerato sufficiente ad assicurare una risoluzione ordinata delle crisi future a condizione che i creditori e gli azionisti si facciano carico del salvataggio interno per almeno l’8% delle passività totali e dei fondi propri dell’ente soggetto a risoluzione. In base ad una stima effettuata il fondo, tra dieci anni, dovrebbe ammontare a circa 55 miliardi di euro; valore destinato ad aumentare in funzione della crescita del settore bancario. Dato che il fondo sarà operativo, presumibilmente, solo nel 2018 durante la fase di transizione si prevede un meccanismo di “back stop” attuato innanzitutto dai fondi nazionali (che potranno essere sia fondi “privati” eventualmente esistenti nei paesi aderenti, sia fondi “pubblici”, nei limiti in cui possibile secondo la disciplina degli aiuti di Stato) e, solo nel caso in cui questi siano insufficienti, dall’European Stability Mechanism (ESM), istituito nel 2012 con un Trattato fra i paesi dell’area dell’euro per sostenere i paesi aderenti in difficoltà (l’ESM potrà contribuire nella misura massima di 60 miliardi di euro).

Nell’ultima versione della proposta di regolamento, è stato previsto di disciplinare il funzionamento del fondo unico in un apposito accordo intergovernativo che dovrebbe essere stipulato a giorni (1 marzo 2014). Da un lato, la sottoscrizione dell’accordo rappresenta la condizione per partecipare al SRM, dall’altro l’accordo potrà entrare in vigore solo se ratificato da tanti Stati che rappresentino l’80% dei contributi al fondo unico di risoluzione.

Conviene, infine, sottolineare che la proposta di regolamento stabilisce la data del 1 gennaio 2015 per l’entrata in vigore del SRM mentre posticipa l’utilizzabilità dello strumento del bail-in al 1 gennaio 2016. Nella prima fase del suo funzionamento, quindi, il legislatore europeo ha preferito privare il SRM dello strumento più innovativo del nuovo meccanismo di risoluzione. Una scelta che evidenzia la preoccupazione per l’adozione di uno strumento rivoluzionario, ma non privo, come si dirà, di aspetti problematici.

5.      I punti critici

I punti critici del nuovo meccanismo unico di risoluzione sono più di uno.

Il primo problema è quello della possibile sovrapposizione di competenze tra le diverse autorità che, come si è visto, interessano tanto la fase dell’”early intervention” che quella della risoluzione in senso stretto. Quest’aspetto può intralciare la procedura di risoluzione determinando un allungamento del processo decisionale che potrebbe risultare fatale alla banca in difficoltà.

Vale la pena di osservare che la scelta di concentrare il potere decisionale nelle mani del Board è stata oggetto di discussioni perché considerata non compatibile con la posizione assunta dalla Corte di Giustizia in un noto caso giudiziario (decisione del 13 giugno 1958, Case 9-56,), secondo cui  non è legittima la delega di funzioni discrezionali a organi o autorità non previsti dal Trattato (“dottrina Meroni”). L’argomento contro l’accentramento dei poteri in capo al Board ha perso forza a seguito di una recente sentenza della stessa Corte di Giustizia, in merito alla legittimità di un regolamento dell’European Securities Market Autority (ESMA). La Corte [3] ha escluso l’incompatibilità con la “dottrina Meroni” dell’operatività di organi non previsti dal trattato a condizione che i loro poteri siano analiticamente determinati e circoscritti ex ante.

Il secondo profilo problematico è quello relativo all’applicazione delle misure di bail in. Le norme sul bail in presentano tre punti deboli. In primo luogo, è difficile individuare, ex ante, un tasso di conversione dei crediti che assicuri il rispetto del NCWO e che rifletta la gerarchia delle pretese dei creditori. In secondo luogo con questo meccanismo le obbligazioni bancarie diventano più rischiose con inevitabili ripercussioni sul loro “prezzo” rendendo più difficile il finanziamento delle banche. La componente opzionale implicita nelle obbligazioni bancarie rischia di rendere assai complessa la loro valutazione. Ciò è particolarmente pericoloso per le banche italiane a causa delle difficili condizioni del mercato interbancario e per lo strutturale “funding gap” che le caratterizza nel confronto europeo. In terzo luogo, è piuttosto dubbio che un’operazione di “write-off” dei diritti di azionisti e creditori possa essere sufficiente a ridurre significativamente i problemi dell’intermediario e il possibile contagio. Una banca in difficoltà ha in effetti bisogno di un immediato sostegno di liquidità per evitare che la situazione si trasformi in crisi conclamata (bank run). Il bail in non fornisce nuova liquidità, permette soltanto di abbattere gli obblighi finanziari che non portano necessariamente ad un sollievo sul fronte della liquidità. Ne consegue che il bail in non possa rappresentare l’unica soluzione per ridurre il rischio dell’aggravarsi della crisi o quello del contagio, ma deve essere necessariamente utilizzato in un pacchetto di interventi combinati, fra cui in primo luogo quello di “lender of last resort” da parte della Banca centrale, l’unico strumento in grado di superare problemi gravi di illiquidità dell’intermediario in difficoltà.

Infine, l’ultimo aspetto che può dare adito a perplessità è quello legato al trattamento dei depositanti i quali dalla grande crisi degli anni Trenta del secolo scorso ad oggi mai sono stati coinvolti nel “salvataggio” di una banca. Impiegare anche le risorse dei depositanti nel salvataggio di una banca potrebbe spingerli a una corsa agli sportelli che avrebbe come conseguenza la realizzazione dell’evento temuto ovvero il fallimento della banca. Prova ne sia il caso Cipro dove i paesi europei, per evitare di finanziare con soldi dei loro cittadini il salvataggio degli intermediari ciprioti, hanno spinto per una soluzione della crisi che ha imposto rilevanti perdite in capo a tutti i creditori di queste banche, ivi compresi i depositanti. Di fronte a questa decisione si è assistito ad una fuga dei capitali stranieri, con il conseguente indebolimento del sistema finanziario. La misura dei bail in, quindi, è uno strumento che le autorità per la risoluzione di banche europee dovranno usare in maniera molto prudente per evitare di produrre indesiderate conseguenze sul piano della fiducia che i risparmiatori ripongono nella solidità di un sistema finanziario e nella capacità degli Stati sovrani di sostenere i loro sistemi finanziari. In altri termini, misure come queste potrebbero accentuare il pericoloso circolo vizioso fra tensioni nei mercati del debito pubblico degli Stati e difficoltà dei sistemi finanziari, piuttosto che spezzarlo come dichiarato nei documenti Europei alla base anche delle proposte per la risoluzione delle crisi di banche.

Riferimenti

[1] Proposta di Regolamento (2013) (SRM n. 17742/2013) in      (http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&t=PDF&gc=true&sc=false&f=ST%2017742%202013%20INIT) ;

[2] Proposta di Direttiva (2013) (BRR 11148/1/13 REV 1 COR 1 ) in (http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&t=PDF&gc=true&sc=false&f=ST%2011148%202013%20REV%201%20COR%201) ;

[3] Corte di Giustizia, (2014) causa C-270/12 Regno Unito c/ Parlamento Europeo, in (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dc85e0f3f189bd41b78023c7e4e87b638b.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuMchf0?text=&docid=148827&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=260906)  ;

[4] A. Capizzi, S. Cappiello, (2014) Prime considerazioni sullo strumento del bail-in: la conversione   forzosa di debito in capitale, in Atti del convegno orizzonti del Diritto commerciale 2014, in (http://www.orizzontideldirittocommerciale.it/atti-dei-convegni-associativi/2014) ;

[5] S. Micossi, G. Bruzzone, J. Carmassi, (2013) The new european frame work for managing bank crises, in CEPS, (http://www.ceps.be/book/new-european-framework-managing-bank-crises);

[6] G.A. Ferrarini, L. Chiarella, (2013) Common banking Supervision in the Eurozone: Strengths and Weaknesses, ECGI,  (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2309897) ;

[7] Clifford Chance, (2011) Legal aspects of bank bail ins, (http://www.cliffordchance.com/briefings/2011/05/legal_aspects_ofbankbail-ins.html#.Ux8wXT95PbM );