Dic 222014
 

Introduzione

Negli ultimi mesi la European Banking Authority (di seguito l’”EBA”) ha pubblicato tre documenti aventi ad oggetto lo strumento del bail in. Si tratta di:

  1. un progetto di linee guida per l’interpretazione relativa alle interrelazioni fra le disposizioni della direttiva (UE) n. 59/2014 (di seguito la “BBRD”) e quelle del regolamento (UE) n. 575/2013 e della direttiva (UE) n. 36/2013 (di seguito il “CRR” e la “CRD IV”);
  2. un progetto di linee guida sulla fissazione dei tassi di conversione del debito in capitale;
  3. un progetto di linee guida sul trattamento degli azionisti nel bail-in o nella svalutazione o nella conversione degli strumenti di capitale.

Il potere dell’EBA di pubblicare tali provvedimenti è previsto direttamente dalla BBRD che le attribuisce il compito di emanare orientamenti a norma dell’art. 16 del Regolamento (UE) n. 1093/2010.

L’obiettivo dei tre documenti è duplice: da un lato, assicurare l’effettività dello strumento del bail in affinché lo stesso sia in grado di assorbire le perdite e, conseguentemente, ripristinare il capitale dell’ente; dall’altro, chiarire agli azionisti e alle autorità di risoluzione, anche per ragioni di trasparenza, le modalità di utilizzo e di applicazione di questo nuovo strumento di risoluzione.

Prima di esaminare i contenuti dei provvedimenti sopra citati, conviene preliminarmente descrivere le caratteristiche e il funzionamento del bail in.

1. Il bail in

Il bail in è – insieme alla vendita dell’attività d’impresa, al bridge institution (ente ponte) e alla separazione delle attività –  uno dei nuovi strumenti di risoluzione previsti dalla BBRD nell’ambito del Single Resolution Mechanism (di seguito “SRM”), il quale si prefigge lo scopo di salvaguardare la stabilità del sistema finanziario, riducendo al minimo l’impatto negativo sui depositanti e sui contribuenti.

Come noto, il SRM dota le autorità di risoluzione competenti (a seconda dei casi la Commissione/Consiglio o le autorità nazionali) di strumenti idonei a prevenire le crisi bancarie, intervenendo quando le condizioni della banca si siano “deteriorate” e quando la crisi sia ormai manifesta.

L’intensità dell’intervento dell’autorità competente viene modulato a seconda della gravità della crisi che interessa l’ente. A tal fine si possono distinguere tre fasi: a) pianificazione del risanamento (preparation and prevention); b) intervento precoce (early intervention) e c) risoluzione delle crisi.

Nella fase della pianificazione del risanamento sono adottate misure preparatorie ed i piani di risoluzione (resolution plans) e di risanamento (recovery plans). La fase dell’intervento precoce si verifica, invece, allorquando la banca, pur non essendo ancora insolvente, versa in una situazione economica di difficoltà che potrebbe condurre allo stato di insolvenza. Infine, l’ultima fase è quella risoluzione in senso stretto. Nonostante l’ambiguità del termine “resolution”, si deve ritenere che con lo stesso debba intendersi uno stato di profonda crisi dell’ente (quindi più grave e manifesta di quella della fase precedente) che, tuttavia, non coincide ancora con lo stato di insolvenza.

È proprio in questa ultima fase che può essere impiegato lo strumento del bail in il cui utilizzo, particolarmente invasivo soprattutto per gli azionisti, si giustifica proprio in ragione della gravità del dissesto, così profondo da escludere l’esistenza di soluzioni alternative per il risanamento delle finanze della banca entro limiti di tempo accettabili.

Lo strumento in esame, disciplinato dagli articoli 43 e seguenti della BBRD,  intende evitare che il costo della risoluzione di un ente in dissesto sia sostenuto dai contribuenti; infatti applicando il bail in, i costi della “ristrutturazione” graveranno sugli azionisti e sui creditori.

I creditori dell’ente, infatti, potrebbero veder ridotte o cancellate le cedole, ridotto il valore nominale del credito, oppure potrebbero subire la conversione forzata dei loro titoli in azioni. Lo strumento, pertanto, finisce per incentivare quest’ultimi a vigilare sul buon funzionamento dell’ente in circostanze normali e si pone come strumento idoneo a porre un freno al moral hazard.

Peraltro, la pervasività dello strumento ha indotto il legislatore ad introdurre rigidi vincoli e precise condizioni per la sua applicazione. In particolare lo stesso, oltre ad essere soggetto ai principi generali che disciplinano la risoluzione (art. 34 della BBRD), può essere utilizzato solo se esiste una prospettiva ragionevole che la sua applicazione consenta non solo di raggiungere gli obiettivi della risoluzione ma anche di risanare l’ente ripristinandone la solidità finanziaria.

Inoltre il legislatore ha previsto, all’art. 44 della BBRD, che alcune passività siano esentate dal meccanismo del bail in. Fra le esenzioni principali vi sono i “depositi garantiti” (ovvero quelli di importo inferiore ai 100.000 euro coperti dal sistema di assicurazione dei depositi già vigente in tutti i paesi europei), ma anche altre passività garantite, ivi compresi i covered bonds.

Inoltre il legislatore ha previsto una escape clause che stabilisce che le autorità competenti possano non applicare il bail in in tre ipotesi: a) quando ciò si renda necessario al fine di assicurare la continuità delle funzioni essenziali dell’ente; b) quando non sia possibile applicare lo strumento in tempi ragionevoli e c) quando il suo utilizzo possa compromettere la stabilità finanziaria del sistema.

Inoltre, a tutela dei creditori è previsto che nessuno riceva, da questa procedura, meno di quello che avrebbe ricevuto applicando le tradizionali procedure di insolvenza nazionali (no creditor worse off, NCWO). Conviene sottolineare, in ogni caso, la difficoltà di stabilire ex ante la convenienza di tale procedura rispetto a quelle nazionali e, conseguentemente, il probabile rischio di lunghi contenziosi giudiziari in caso di insuccesso delle misure di risoluzione e apertura di una procedura di insolvenza.

Infine, meritano di essere evidenziati, tra gli altri, due elementi di debolezza dello strumento in esame. Da un lato, il bail in non genera nuova liquidità, per cui lo stesso, al fine del superamento della crisi, dovrà essere preferibilmente combinato con altri strumenti; dall’altro, il coinvolgimento dei depositanti nel “salvataggio” delle banche rischia di generare una “corsa agli sportelli” capace di realizzare l’evento da scongiurare, ovvero il fallimento della banca.

Quanto fin qui esposto permette, forse solo parzialmente, di cogliere la cruciale importanza dello strumento del bail in nel processo di salvataggio delle banche. Tale circostanza spiega la necessità degli interventi dell’EBA volti a chiarire e a determinare ulteriormente le modalità di applicazione dello strumento menzionato anche al fine di garantirne l’efficacia.

Conviene, pertanto, passare ad una disanima dei contenuti dei tre documenti pubblicati dall’EBA.

2. Progetto di linee guida per l’interpretazione relativa alle interrelazioni fra le   disposizioni della BRRD e il pacchetto CRR/CRD IV in materia di svalutazione e conversione

Il 1 ottobre 2014 l’EBA ha pubblicato un documento di consultazione (EBA/CP/2014/29) che chiarisce la relazione tra la sequenza della svalutazione e della conversione delle passività prevista dall’art. 48 della BRRD e la gerarchia degli strumenti di capitale prevista nel CRR. La consultazione rimarrà aperta fino al 3 gennaio 2015.

L’art. 48 della BRRD stabilisce, infatti, l’ordine con cui le autorità di risoluzione devono procedere alla svalutazione e alla conversione degli strumenti di capitale.

In generale, la BRRD stabilisce che gli strumenti di capitale debbano subire perdite prima delle altre passività ed in particolare devono essere svalutati prima gli elementi di capitale primario di classe 1, poi gli strumenti aggiuntivi di classe 1, poi gli elementi di capitale di classe 2 ed, infine, le altre passività.

La necessità di emanare linee guida è spiegata dalla difficoltà di ricondurre alcuni strumenti di capitale previsti dal CRR ad una delle categorie previste dall’art. 48 della BRRD.

A tal fine le linee guida dettano due principi di ordine generale che debbono guidare i processi di svalutazione e conversione in ipotesi di applicazione dello strumento del bail in.

La prima regola stabilisce l’obbligo, per le autorità di risoluzione, di riservare il medesimo trattamento agli strumenti di capitale che sulla base della procedura ordinaria di insolvenza hanno la stesso rango; mentre la seconda dispone che le autorità di risoluzione debbano valutare gli strumenti che sono parzialmente inclusi nel calcolo dei fondi propri  come se lo fossero completamente.

Infine l’EBA precisa che le due regole dettate sono basate sui principi generali in materia di risoluzione previsti dall’art. 34 della BRRD in base al quale a) gli azionisti dell’ente soggetto a risoluzione debbono sopportare le prime perdite; b) i creditori dell’ente soggetto a risoluzione sostengono le perdite dopo gli azionisti, secondo l’ordine di priorità delle loro pretese con procedura ordinaria di insolvenza; e c) nessun creditore può sostenere perdite più ingenti di quelle che avrebbe sostenuto se l’ente fosse stato liquidato con la procedura ordinaria di insolvenza.

3. Progetto di linee guida sulla fissazione dei tassi di conversione del debito in capitale

L’11 novembre 2014 l’EBA ha pubblicato un documento di consultazione (EBA/CP/2014/39) che fissa i tassi di conversione del debito in capitale. La consultazione rimarrà aperta fino al 6 febbraio 2015.

L’art. 50 della BRRD stabilisce, infatti, che le autorità di risoluzione possano applicare tassi di conversione diversi a classi diverse di strumenti di capitale. Il medesimo articolo, inoltre, attribuisce all’EBA il compito di emanare linee guida che indichino le modalità con cui compensare adeguatamente i creditori interessati mediante il tasso di conversione e i relativi tassi di conversione adeguati a rispecchiare il privilegio delle passività di primo rango a norma del diritto fallimentare applicabile.

Anche in questo caso, l’EBA individua due principi fondamentali che devono regolare la fissazione dei tassi di conversione.

La prima regola è quella del “No creditor worse off” stabilita dall’art. 75 della BRRD. In base a tale principio, le autorità nazionali, nella fissazione dei tassi di conversione devono assicurare che gli azionisti e i creditori non ricevano un trattamento peggiore rispetto a quello che avrebbero ottenuto in una ordinaria procedura di insolvenza. Tale valutazione dovrà essere effettuata ex ante sulla base di quanto disposto dall’art. 36 della BRRD.

Il secondo principio è quello del rispetto della “gerarchia dei creditori”. In questo caso le linee guida richiamano, ancora una volta, i principi generali sulla risoluzione stabiliti nell’art. 34 della BRRD.

Nonostante l’emanazione delle linee guida, potrebbe risultare comunque difficile individuare, ex ante, un tasso di conversione dei crediti che assicuri il rispetto del NCWO e che rifletta la gerarchia delle pretese dei creditori.

4. Progetto di linee guida sul trattamento degli azionisti nel bail-in o nella svalutazione o nella conversione degli strumenti di capitale

L’art. 47 della BRRD stabilisce che le autorità di risoluzione, in caso di applicazione dello strumento del bail in o in caso di svalutazione o conversione degli strumenti di capitale, possono adottare una delle seguenti azioni:

  1. la cancellazione delle azioni esistenti o degli altri titoli di proprietà o il loro trasferimento a creditori soggetti al bail in;
  2. la diluizione degli azionisti e dei detentori di altri titoli di proprietà esistenti in conseguenza della conversione in azioni di strumenti di capitale e di altre passività ammissibili. La BRRD chiarisce, peraltro, che tale operazione risulta possibile solo a condizione che l’ente soggetto a risoluzione abbia un valore netto positivo.

Il medesimo articolo, infine, incarica l’EBA di adottare degli orientamenti che specifichino le circostanze in cui ciascuno degli strumenti dovrebbe essere utilizzato.

A tal fine, l’11 novembre 2014 l’EBA ha aperto, fino al 6 febbraio 2015, una consultazione in cui sono tracciate le linee guida per l’applicazione della “cancellazione e del trasferimento” e della “diluizione” (con tale locuzione deve intendersi il caso in cui vengono emesse nuove azioni o strumenti finanziari che riducono parzialmente e proporzionalmente i diritti degli azionisti).

Dalla disanima delle linee guida emerge che la scelta dello strumento da utilizzare dipende dal valore netto dell’ente, oggetto di una duplice stima.

Da un lato, le autorità di risoluzione devono valutare ex ante il valore netto dell’ente al termine della procedura di insolvenza (di seguito “ex ante valuation”); dall’altro, devono valutare, sempre ex ante, quale sarebbe stato il valore netto dell’ente se fosse stato sottoposto ad una normale procedura di insolvenza (di seguito “ex ante insolvency valuation”). Incrociando tali dati, le autorità di risoluzione possono individuare lo strumento più idoneo da utilizzare. In particolare:

Valore netto dell’ente Strumenti da utilizzare
Valore netto positivo all’esito della ex ante valuation e della ex ante insolvency valuation. –          Cancellazione parziale

–          Trasferimento parziale

–          Diluizione

Valore netto negativo o pari a zero all’esito della ex ante valuation e della ex ante insolvency valuation. –          Cancellazione totale

–          Trasferimento totale

Valore netto positivo all’esito della ex ante valuation ma negativo o pari a zero all’esito della ex ante insolvency valuation. –          Cancellazione parziale o totale

–          Trasferimento parziale o totale

–          Diluizione

 

Conclusioni

Come anticipato, i progetti di linee guida pubblicati dall’EBA hanno lo scopo di chiarire i meccanismi di funzionamento dello strumento del bail in al fine di garantirne l’effettività.

Si deve ritenere, tuttavia, che le stesse si prefiggano anche un altro obiettivo, ovvero quello di limitare, nell’applicazione dello strumento in esame, la discrezionalità delle autorità di risoluzione soprattutto nel caso in cui siano individuate come autorità competenti quelle azionali.

Il rischio, in questi casi, è che le autorità nazionali applichino tale strumento non nell’ottica della salvaguardia della stabilità del sistema finanziario, quanto piuttosto in quella della tutela degli interessi nazionali. È chiaro, quindi, che tanto più le linee guida saranno stringenti, tanto minore sarà il rischio di arbitraggio.

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