Il 16 settembre scorso Banca d’Italia ha pubblicato un documento di consultazione in materia di sanzioni e procedura sanzionatoria (il “Documento“). Il Documento, seppure non definitivo, rappresenta l’attuazione, a livello secondario, della disciplina contenuta nella Direttiva 2013/36/UE (la “CRD IV“) e nel Regolamento (UE) n. 102472013 (il “SSMR“), istitutivo del “Meccanismo di Vigilanza Unico” (il “MVU“).

Entrambi i provvedimenti comunitari hanno reso necessaria una sostanziale revisione dell’apparato sanzionatorio riflessa, a livello primario, nella modifica del d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998 (il “TUF“) e del d.lgs. n. 385 del 1 settembre 1993 (il “TUB“) attuata per mezzo del d.lgs. n. 72 del 12 maggio 2015.

Resta, invece, immutata la disciplina sanzionatoria in materia di antiriciclaggio. In attesa del recepimento della direttiva 2015/849/UE del 20 maggio 2015, infatti, restano ferme le disposizioni di cui al d.lgs. n. 231 del 21 novembre 2007, sia per quanto riguarda i soggetti sanzionabili sia per le misure adottabili e i limiti edittali ivi previsti.

Il nuovo sistema sanzionatorio

Il nuovo sistema sanzionatorio entrerà in vigore proprio in seguito all’emanazione della disciplina secondaria da parte della Banca d’Italia e della Consob (competente per l’attuazione delle norme contenute nel TUF).

Il Documento, pertanto, rappresenta il primo passo per rendere effettive le novità introdotte dal legislatore Europeo il quale ha inteso, da un lato, rafforzare l’efficacia del sistema sanzionatorio e, dall’altro, armonizzare a livello europeo i tratti essenziali della relativa disciplina, attribuendo alle autorità competenti per l’applicazione delle sanzioni poteri omogenei in tutti i paesi dell’Unione.

In particolare, la CRD IV ha, tra l’altro, (i) ampliato il novero dei destinatari delle sanzioni amministrative, ricomprendendovi sia le persone fisiche sia le società o gli enti responsabili della violazione; (ii) fissato limiti massimi edittali per le sanzioni pecuniarie (pari nel massimo al 10 per cento del fatturato per gli enti e a 5 milioni di euro per le persone fisiche) e affiancato a quest’ultime anche misure di natura non patrimoniale; e (iii) individuato le circostanze di cui l’autorità deve tener conto ai fini dell’applicazione delle sanzioni.

Tali novità comportano una profonda modifica dell’assetto italiano, in quanto richiedono un passaggio da un sistema generalmente fondato sulla punibilità della persona fisica, con la conseguente previsione di sanzioni esclusivamente pecuniarie e di importo contenuto, ad un sistema che prevede l’applicazione della sanzione direttamente all’intermediario responsabile, eventualmente in aggiunta alla sanzione all’esponente o al dipendente che ha agito materialmente, con importi molto più elevati di quelli attuali.

Peraltro, nei casi più gravi è prevista per le persone fisiche l’interdizione temporanea dall’assunzione di cariche in intermediari bancari, finanziari, assicurativi o presso fondi pensione. In particolare, la Banca d’Italia potrà comminare tale sanzione quando:

–                    la violazione abbia causato un grave pregiudizio alla stabilità dell’intermediario o conseguenze di carattere sistemico;

–                    il responsabile abbia conseguito un vantaggio personale, diretto o indiretto, come conseguenza della violazione;

–                    l’autore della violazione abbia subito altre sanzioni amministrative per violazioni in materia bancaria e finanziaria commesse nei 5 anni precedenti (recidiva) a condizione che anche le violazioni precedente siano state commesse sotto il vigore del regime sanzionatorio introdotto in attuazione della CRD IV.

In caso, invece, di violazioni connotate da scarsa offensività o pericolosità, il legislatore ha attribuito alla Banca d’Italia la possibilità di applicare agli enti una sanzione – alternativa a quella pecuniaria – consistente in un ordine volto ad eliminare le infrazioni (c.d. cease and desist order). In caso di inadempimento dell’ordine entro il termine fissato dalla Banca d’Italia, quest’ultima applicherà una sanzione pecuniaria più elevata rispetto all’importo previsto per la violazione originaria. In particolare l’importo della sanzione pecuniaria applicabile all’intermediario è aumentato fino ad un terzo rispetto a quello previsto per la violazione originaria, in modo da assicurare adeguata efficacia deterrente all’imposizione dell’ordine.

In ogni caso, ai fini dell’irrogazione della sanzione, Banca d’Italia tiene conto di vari criteri tra cui la capacità finanziaria del responsabile. Tale nozione viene desunta per le persone fisiche dalle informazioni disponibili sulle remunerazioni, fisse e variabili, in qualunque forma riconosciute o erogate per la carica ricoperta o per l’attività esercitata, mentre per le società o gli enti dal fatturato netto. Per la definizione del concetto di “fatturato” il Documento tiene conto della diversa struttura del bilancio degli intermediari, a tale fine distingue tra: (i) banche ed altri intermediari finanziari regolati dal TUB e dal TUF per i quali viene richiamato l’aggregato definito nell’art. 316, tabella 1 del Regolamento (UE) n. 575/2013; (ii) assicurazioni, per le quali si fa riferimento alla pertinente voce del conto economico; e (iii) altre imprese, per le quali si fa riferimento alla nozione di “fatturato” impiegata ai fini delle concentrazioni tra imprese (Regolamento CE n. 139/2004).

Ai fini della determinazione del fatturato la Banca d’Italia terrà altresì conto dei criteri impiegati ai medesimi fini dalla BCE nell’esercizio dell’attività sanzionatoria nell’ambito del MVU.

Infine, preme rilevare come in fase di recepimento il legislatore – per ragioni di omogeneità ed efficienza -abbia ampliato l’ambito di applicazione della CRD IV (che riguarda solo le violazioni commesse da banche e SIM) a tutti i soggetti sottoposti dal TUB e dal TUF alla potestà sanzionatoria della Banca d’Italia, nonché  a quelli a cui l’ente abbia esternalizzato funzioni aziendali essenziali o importanti. Regole speciali, invece, sono state previste per le violazioni in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali e correttezza dei comportamenti verso la clientela per le quali sono sanzionabili solo gli intermediari e purché l’infrazione rivesta carattere rilevante.

Con riferimento al SSMR, anche in materia di sanzioni lo stesso ha previsto discipline diverse per le banche significative e quelle meno significative. In particolare, nel primo caso ha attribuito alla BCE il potere di comminare direttamente le sanzioni pecuniarie quando la violazione abbia ad oggetto norme europee direttamente applicabili (regolamenti dell’Unione Europea, regolamenti o decisioni della BCE) mentre, negli altri casi, la sanzione è applicata dall’autorità nazionale ma su richiesta della BCE.

Con riferimento alle banche meno significative, alla BCE è stato attribuito il potere di applicare direttamente le sanzioni solo quando la violazione riguardi atti emanati direttamente dalla stessa, mentre, in tutti gli altri casi, è prevista la competenza esclusiva delle autorità nazionali.

In buona sostanza, la Banca d’Italia:

–                    nel caso di soggetti “significativi”, può intervenire esclusivamente su richiesta della BCE per applicare le sanzioni alle persone fisiche, per sanzionare le violazioni delle norme nazionali (comprese quelle di recepimento delle direttive riferite nell’ambito dei compiti di vigilanza della BCE) e/o per applicare misure non pecuniarie. In queste ipotesi la Banca d’Italia può anche interessare la BCE ai fini dell’avvio di una procedura sanzionatoria;

–                    nel caso di soggetti “meno significativi” può applicare le sanzioni di propria iniziativa;

–                    in ogni caso – indipendentemente dalle dimensioni del soggetto – mantiene la piena potestà sanzionatoria nelle materie che esulano dall’attribuzione dei compiti di vigilanza della BCE (i.e. correttezza e trasparenza dei comportamenti, prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo).

Le novità procedurali

Da un punto di vista procedurale, le novità normative non impattano eccessivamente sul preesistente assetto delineato nel provvedimento della Banca d’Italia del dicembre del 2012, il quale era stato disegnato per adattarsi, nei suoi tratti essenziali, ad ogni tipo di destinatario, tanto persona fisica che giuridica, e che continua ad applicarsi ai procedimenti avviati alla Banca d’Italia nell’ambito del MVU con alcune specificità nel caso in cui il procedimento sia stato avviato su richiesta della BCE.

Unico elemento di novità, è costituito dall’introduzione di una fase di contraddittorio ulteriore successiva alla formulazione al Direttorio della proposta di irrogazione della sanzione. Tale scelta è giustificata dalla necessità – visto l’inasprimento delle sanzioni pecuniarie – di consentire ai soggetti interessati una più ampia articolazione delle proprie difese.

In ogni caso, tale prerogativa è riconosciuta solo ai soggetti che abbiano partecipato attivamente all’istruttoria attraverso le controdeduzioni e/o l’audizione personale.