L’8 marzo 2016 la Banca d’Italia ha pubblicato le disposizioni attuative (“Disposizioni Attuative“) dell’articolo 1-ter della legge 130/1999 contenente le disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti (la “L. 130/99“). Tali norme completano, a livello secondario, il framework normativo sulla concessione di finanziamenti da parte dei veicoli di cartolarizzazione (“SPV“) rendendo effettiva, anche per quest’ultimi, la possibilità di erogare credito alle imprese.
La L. 130/99, infatti, era stata emendata già nel 2014 dal decreto legge n. 91/2014 (convertito con la legge n. 116 dell’11 agosto 2014, il “Decreto Competitività”), in cui il legislatore, come noto, aveva ampliato la tipologia degli intermediari finanziari autorizzati a svolgere il c.d. direct lending ricomprendendovi, oltre alle SPV, anche i fondi di investimento alternativi e le imprese di assicurazione.
Il Decreto Competitività, infatti, aveva emendato la L. 130/99 inserendo l’art. 1-ter il quale individua le condizioni al ricorrere delle quali è consentito alle SPV di concedere finanziamenti. In particolare:
- i prenditori dei finanziamenti devono essere individuati da una banca o da un intermediario finanziario iscritto nell’albo ex art. 106 del d.lgs. 385/1993 (il “TUB“), i quali possono svolgere altresì i compiti previsti dall’articolo 2, comma 3, lettera c) della L. 130/1999 (i.e. le attività di servicing);
- i titoli emessi dalle società veicolo per finanziare l’erogazione dei finanziamenti siano destinati a investitori qualificati, come definiti ai sensi dell’articolo 100 del d.lgs. 58/98 (il “TUF“);
- la banca o l’intermediario finanziario di cui alla lettera a) trattenga un significativo interesse economico nell’operazione (c.d. retention), nel rispetto delle modalità stabilite dalle disposizioni di attuazione della Banca d’Italia.
Peraltro, tale attività di concessione di finanziamenti – coerentemente con quanto previsto anche per i fondi di investimento alternativi e per le imprese di assicurazione – non potrà essere svolta nei confronti delle persone fisiche e delle microimprese (come definite nella Raccomandazione 2003/361/CE della Commissione Europea).
Le Disposizioni Attuative emanate dalla Banca d’Italia – confluite nella Circolare 285/2013 (disposizioni di vigilanza per le banche) e nella Circolare 288/2015 (disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari) – chiariscono le concrete modalità di esercizio dell’attività in esame da parte della SPV specificando come gli intermediari che selezionano i prenditori dei finanziamenti erogati da una SPV debbano rispettare il requisito della retention ed i connessi obblighi in tema di politiche creditizie e informativa agli investitori.
Il quadro normativo così completato consente la creazione di canali di finanziamento alternativi a quelli bancari atteggiandosi come un ulteriore rimedio al c.d. credit crunch e alla conseguente difficoltà delle piccole e medie imprese di accedere al credito bancario.
Ciò premesso, analizziamo le disposizioni emanate dall’Autorità di Vigilanza.
Nozione di “significativo interesse economico”
Come anticipato, tra le condizioni previste dalla L. 130/99 ai fini dell’erogazione del finanziamento da parte della SPV vi è quella che la banca (o l’intermediario finanziario) che individua il prenditore del finanziamento mantengano un “significativo” interesse economico che, le Disposizioni Attuative, individuano nel 5% del valore dell’operazione.
Tale requisito risulta rispettato con le modalità previste dall’art. 405 del Regolamento UE n. 575/2013 (“CRR”) e dai relativi regolamenti delegati. Ne consegue, quindi, che tale interesse economico dovrà essere mantenuto su base continuativa e che lo stesso non potrà essere oggetto di attenuazione del rischio di credito, posizioni corte o qualsiasi altra copertura e, soprattutto, non potrà essere ceduto.
Il meccanismo individuato dall’Autorità di Vigilanza, impedisce, in buona sostanza alla banca/intermediario che ha individuato il prenditore di “liberarsi” della propria partecipazione nell’operazione e di “scaricare” su altri la responsabilità della propria scelta.
Criteri di selezione dei prenditori
Le Disposizioni Attuative impongono alle banche/intermediari finanziari che individuano i prenditori dei finanziamenti di utilizzare, a tale fine, (i) i criteri di valutazione del merito del credito, (ii) le procedure di deliberazione della concessione di credito e (iii) i sistemi di controllo dei rischi che essi sono tenute ad applicare nell’attività creditizia esercitata in proprio.
In quest’ambito, quindi, troveranno applicazione le disposizione in materia di sistema dei controlli interni, dettati dalle rispettive discipline (cfr. per la banche, Parte Prima, Titolo IV, Capitolo 3 della Circolare 285/2013; per gli intermediari finanziari, Titolo III, Capitolo 1, Sezione VII della Circolare 288/2015).
Per le banche e gli intermediari finanziari comunitari operanti in Italia, si fa riferimento ai criteri di concessione del credito, alle metodologie di misurazione dei rischi e ai sistemi di monitoraggio delle esposizioni che gli stessi sono tenute a rispettare nello Stato di origine in conformità delle disposizioni di recepimento dell’articolo 79 Direttiva 2013/36/UE (CRD IV).
Le Disposizioni Attuative, quindi, pongono rimedio alle ridotte capacità delle SPV di valutare il merito creditizio attività, quest’ultima, da sempre “mestiere” delle banche. In questo senso, quindi, si giustifica la scelta di imporre a banche ed intermediari di utilizzare le proprie procedure nell’attività di selezione dei prenditori nella convinzione che quest’ultime siano in grado di garantire l’affidabilità del suddetto processo di selezione.
Informativa agli investitori
Le Disposizioni Attuative stabiliscono anche specifici obblighi di disclosure nei confronti degli investitori imponendo alle banche/intermediari finanziari che individuano i prenditori dei finanziamenti di informare gli investitori sul livello di impegno da esse assunto e assicurano l’accessibilità delle informazioni significative, conformemente all’art. 409 del CRR e ai relativi regolamenti delegati. A tal fine, quindi, banche/intermediari finanziari dovranno assicurare che gli investitori abbiano facilmente accesso, inter alia, a tutti i dati pertinenti sulla qualità creditizia e sui flussi di cassa nonché sulle informazioni necessarie per effettuare prove di stress complete e ben documentate.
Controlli del servicer
Ai sensi delle Disposizioni Attuative il servicer (i.e. banca/intermediario al quale è affidato, inter alia, il compito di controllare la conformità dell’operazione di cartolarizzazione rispetto alla legge ed al prospetto informativo) è tenuto ad effettuare i controlli diretti ad accertare il rispetto, da parte della banca/intermediario finanziario che individua il prenditore dei finanziamento, delle condizioni stabilite dall’art. 1, comma 1-ter, della L. 130/99. A tali fini, il servicer verifica almeno che:
- l’interesse economico mantenuto nell’operazione non sia inferiore alla soglia sopra indicata (i.e. 5%) o alla misura eventualmente più alta convenuta fra le parti dell’operazione;
- la retention sia effettuata in una delle forme previste dall’art. 405 CRR e sia mantenuta ininterrottamente dall’inizio dell’operazione e per tutta la sua durata senza che siano poste in essere operazioni (ad es. garanzie, derivati di credito, altre transazioni) per effetto delle quali il rischio inerente all’interesse economico da mantenere venga nella sostanza trasferito o assunto da terzi;
- l’attività di selezione dei prenditori si svolga sulla base di processi formalizzati e documentati da cui risulta in modo incontrovertibile l’applicazione di criteri di valutazione, procedure deliberative e sistemi di controllo non difformi da quelli applicati nell’attività creditizia esercitata in proprio dalla banca/intermediario finanziario per la medesima tipologia di crediti e controparti;
- l’informativa agli investitori sul livello di impegno assunto sia stata effettuata e le informazioni significative siano effettivamente accessibili, tempestivamente consultabili e periodicamente aggiornate.
I soggetti partecipanti all’operazione – in particolare, la SPV e il soggetto che individua i prenditori dei finanziamenti, se diverso dal servicer – assumono impegni contrattuali in forza dei quali trasmettono o mettono a disposizione del servicer, tempestivamente e per tutta la durata dell’operazione, le informazioni necessarie per lo svolgimento dei controlli di propria competenza, abilitando anche il servicer a richiedere ulteriori dati, informazioni e documenti ai medesimi soggetti e a terze parti.
Qualora i compiti di servicer siano svolti – come previsto dall’art. 1, comma 1-ter, lettera a) della L. 130/99 – dalla banca o dall’intermediario finanziario che seleziona i prenditori dei finanziamenti, il servicer assicura che le attività di controllo siano svolte da strutture distinte e indipendenti rispetto a quelle preposte alle attività di istruttoria e concessione del credito.
Peraltro, tali attività di controllo, attenendo alla verifica di conformità dell’operazione alla legge ai sensi dell’art. 2, comma 6-bis, della L. 130/99, non possono essere delegate a terzi mentre è consentita l’esternalizzazione di specifiche attività operative nell’ambito dei citati compiti di controllo, in particolare se finalizzata alla prevenzione di possibili conflitti d’interesse.
Conclusioni
Come anticipato, la ratio dell’ampliamento dei soggetti abilitati ad esercitare l’attività di concessione di finanziamenti deve essere ricercata nell’esigenza di trovare soluzioni alternative al credito bancario.
Tanto dalle norme di rango primario tanto dalle Disposizioni Attuative emerge, tuttavia, la preoccupazione del legislatore circa la capacità dei veicoli di cartolarizzazione di valutare correttamente il merito creditizio. In questo senso si giustifica, quindi, la scelta di affiancare alle SPV una banca o un intermediario finanziario i quali, in buona sostanza, sono incaricati di selezionare il prenditore finale del finanziamento sulla base delle procedure che essi stessi adottano per svolgere una delle proprie attività tipiche, vale a dire l’erogazione di finanziamenti.
Inoltre, proprio al fine di “responsabilizzare” ulteriormente la banca/intermediario incaricato, il legislatore gli impone di rimanere coinvolto nell’intera operazione di finanziamento attraverso il mantenimento – continuato e non trasferibile – di un interesse economico.
Merita, infine, di essere sottolineato un elemento di peculiarità dell’attività di concessione di finanziamenti posta in essere dalle SPV rispetto a quella esercitata dai fondi di investimento alternativi. Per quest’ultimi, infatti, il framework normativo è stato recentemente completato dalle disposizioni secondarie contenute nel d.l. 18/2016 il quale – oltre ad individuare le modalità operative per l’attività in questione – ha richiamato le disposizioni in materia di trasparenza bancaria previste nel TUB nonché la relativa disciplina sanzionatoria.
Le Disposizioni Attuative, al contrario, non hanno richiamato tali norme. Non è chiaro, quindi, se le SPV, nell’esercizio dell’attività di concessione di finanziamenti, potranno essere esentate dall’applicazione di tali disposizioni.
